Ambush marketing o cuando la publicidad se aprovecha de los eventos masivos

El mundial de Qatar ha mantenido atentas las miradas de los aficionados al futbol durante el mes de diciembre. Y aunque muchos consideran que esta versión ha sido una de las más controversiales de los últimos años, por situaciones como la muerte de obreros durante la construcción de los estadios, la prohibición del consumo de bebidas alcohólicas al interior de los recintos, la restricción de la libertad de expresión y la existencia de leyes que vulneran los derechos de migrantes, mujeres y minorías sexuales, lo cierto es que el evento ha mantenido tanto su popularidad como sus compromisos comerciales.

María José Martabit

Tanto en este como en otros eventos masivos existe un fenómeno publicitario que se replica cada vez con más fuerza: el ambush marketing o “marketing de emboscada”. Su descripción es variada y, en ese sentido, la profesora de legislación publicitaria de la Universidad Católica de Chile, María José Martabit, explica que existen al menos 15 formas de entender la figura. 

La definición más amplia es que se trata de tácticas publicitarias en eventos de gran reconocimiento donde terceros aprovechan la popularidad de la actividad para promocionar sus propios productos y, de esa forma, conseguir los beneficios de esa atención mediática, pero sin pagar las multimillonarias sumas a las que incurren quienes legalmente tienen acceso a derechos exclusivos antes y durante la celebración del encuentro.

“Nace como concepto en la época del 80 a raíz de grandes eventos, ya que fuera de estos contextos algunas de estas publicidades serían un caso de competencia desleal o publicidad comparativa ilegal”, explica Martabit. Y, por eso mismo, en el ámbito del derecho de la competencia y publicitario existe la discusión sobre si esta táctica se puede considerar ilícita, sobre todo en casos donde la falta no es del todo clara.

Alex Sosa

“Algunos autores la consideran ilegal, porque se adquieren beneficios económicos, reputacionales, publicitarios, sin haber suscrito en calidad de patrocinador oficial del evento, como otros han hecho”, comenta.

Para Alex Sosa, profesor de competencia y propiedad intelectual de la Universidad Católica del Perú, esta es una estrategia que solo puntualmente podría ser ilegal, como sería el caso “si se infringen derechos de exclusividad protegidos por la propiedad industrial o si se puede generar un acto de competencia desleal, como podría ser la figura del engaño a través de la publicidad engañosa o la explotación indebida de la reputación comercial ajena cuando se presenta un oferta comercial haciendo uso de la buena voluntad del otro”.

Y ejemplifica esta idea de que no todo “aprovechamiento” de un evento genera un resultado ilícito con el comercial que Nike realizó durante el Mundial de Sudáfrica de 2010 y en el que diversos jugadores con los que la empresa tenía contrato, como Cristiano Ronaldo y Ronaldinho, aparecen jugando un partido de futbol. El aviso fue muy  exitoso y claramente aprovechó la ocasión del evento de la FIFA, pero nunca uso sus logos ni dio a entender que era un patrocinador oficial, por lo que fue un spot lícito.

¿Una táctica que se puede regular?

Pablo Márquez, socio de ECIJA Colombia, explica que en su país, dependiendo de la manera como se ejecute, esta forma de marketing puede ser considerada una forma de desviar clientela o inducir a error al consumidor: “Todos estos son tipos de conductas de competencia desleal sancionadas en la Ley 256 de competencia desleal”.

Pablo Márquez

En Chile la figura tampoco está penalizada, por lo que la opción es recurrir a la legislación general que se puede utilizar para interpretar este tipo de situaciones, como pueden ser “la ley de la competencia desleal o la ley de propiedad industrial, son estos los cuerpos normativos que entrarían a jugar en un caso de ambush marketing ilícito”, comenta Martabit.

Sosa señala que en Perú cuentan con el decreto legislativo 1044, que es la ley de represión a la competencia desleal, y que como miembros de la Comunidad Andina pueden recurrir a la decisión 486, y a la normal nacional, que es el decreto legislativo 1075. “Esas son las normas que nos servirían en casos en que se presenten conductas de ambush marketing ilícitas para poder fiscalizarlas y reprimirlas”, añade.

A pesar de ello, entidades como la FIFA o el Comité Olímpico Internacional han presionado a países anfitriones para que redacten leyes que apunten a esta figura de manera específica, pero el académico sostiene que la creación de leyes en la materia podría vulnerar ciertas libertades.

“Creo que ya estamos frente a un potencial peligro contra las libertades informativas y con la libertad de expresión cuando se obliga a un país a desarrollar normas anti-ambush marketing”, plantea.

Modelos de la marca Bavaria en un partido durante el Mundial de Brasil 2014

Un ejemplo de esa intención se puede observar en lo que ocurrió con la cerveza Bavaria durante el Mundial de Brasil de 2014. La empresa compró entradas para que varias modelos asistieran vistiendo poleras que hicieran alusión a la marca y se mezclaran con el público. ¿Legislar para evitar eso tendría consecuencias?

“Está en juego la libertad de expresión también, porque entiendo que es complicado encontrar la forma de prohibir esto exactamente. ¿No podría entrar ninguna persona con alguna ropa con marca de algún competidor? Eso sería demasiado”, comenta Martabit.

Para el socio de ECIJA Colombia la clave para legislar un acto de ambush marketing sería encontrar una definición de deslealtad y mala fe en el uso de signos distintivos de eventos que tienen relevancia pública, pese a ello, considera que las reglas de propiedad intelectual y contratos son suficientes para explorar responsabilidades y el ejercicio de mala fe.

“Los usos justos de algunas marcas están adecuadamente regulados y no habría, por otro lado, que hacer especiales diferencias en los casos de eventos de alto impacto en el público, como el mundial de futbol”, señala.

Un tema entre privados

¿Por qué los países no tienen una regulación en particular sobre el tema y solo la ejecutan cuando una entidad, como la FIFA o el Comité Olímpico, los presiona? Porque se trata un conflicto entre privados, “en realidad no habría mayor interés público en el hecho de que alguien con un diseño muy inteligente y muy creativo pueda terminar colando su publicidad”, explica el profesor de la UC del Perú y añade que INDECOPI ni siquiera usa el término y no se puede controlar a nivel estatal, dado que en la mayoría de los casos no comprometen a entidades públicas.

“Que un Estado regule o prohíba el ambush marketing hasta podría constituir una infracción constitucional, porque estaría interviniendo en contratos completamente lícitos”, añade.

¿Pero qué hay sobre las regulaciones internas entre empresas? La FIFA cuenta con directivas para auspiciadores que actualiza con cada mundial y tanto en Chile como en Perú existe el código de ética publicitario del Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria (CONAR).

En este tipo de casos se mandan cartas de cese y desista donde se le pide a la empresa que deje de usar el logo o marca específico, explica Martabit sobre cómo se suele operar normalmente en estas situaciones, y agrega que en las situaciones en que una empresa sea un incumplidor constante de las normas de la FIFA, el día que pueda y quiera patrocinar un evento de la organización existe la posibilidad no se le deje hacerlo.

“Podría ser por medio de la trayectoria y la reputación de las empresas que se podría presionar para evitar el ambush marketing”, plantea la profesora UC.

Márquez, por su parte, cree que también es necesario reconocer cuando el ambush marketing no está siendo desleal y “para que lo sea se requiere probar la mala fe comercial”. Por ello normalmente se utilizan medidas cautelares para impedir el uso de estos instrumentos como mecanismos de mercadeo.

A pesar del borde entre lo legal e ilegal en que se mueve esta práctica, la conclusión es que sigue siendo una táctica comercial lícita y , dice Soza, “prohibirlo sería como prohibir las promociones, que son otras estrategias comerciales. Otra cosa es que en algunos casos las promociones terminen siendo una infracción a la norma porque constituyen engaño”.

“En las regulaciones muchas veces la tecnología, el tipo de publicidad, la forma en que nos comunicamos, va avanzando tan rápido que tratar de legislar una conducta así podría generar nuevos vacíos, además, quienes quieran ser antitéticos en sus conductas van a seguir siéndolo”, comenta Martabit.

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