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sábado, 23 de enero de 2021

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Acciones colectivas: utilidad, límites y cy-près

“Las situaciones que originan estos casos se experimentan de manera asimétrica por parte de consumidores y proveedores. Por una parte, los consumidores experimentan una pérdida económica muy modesta, por otra, los proveedores se ven favorecidos con una ganancia económica que puede ser extremadamente interesante”.

Iñigo de la Maza - 10 diciembre, 2020

I

Resulta posible, sin ningún esfuerzo, imaginar casos en los que un proveedor realice pequeños cobros ilegítimos a los consumidores. Así, por ejemplo, si modificando unilateralmente el contrato de tarjeta de crédito, aumenta la comisión en 500 pesos o si, a través de acuerdos colusorios, se aumenta ligeramente el costo de un producto.

Iñigo de la Maza Gazmuri

Las situaciones que originan estos casos se experimentan de manera asimétrica por parte de consumidores y proveedores, en dos sentidos al menos. Por una parte, los consumidores y consumidoras experimentan una pérdida económica muy modesta (recordemos los 500 pesos mensuales) por otra, los proveedores se ven favorecidos con una ganancia económica que puede ser extremadamente interesante (imaginemos que existían 700.000 tarjeta habientes, entonces la ganancia es de 350 millones de pesos mensuales).

Por otra parte, aun cuando la consumidora descubra el cobro indebido, no tiene ningún incentivo para litigar. Se trata de un caso en que típicamente se presenta aquello que Ulen ha denominado “classes with negative expected-value litigants” (Ulen, T (2010) “An introduction to the law and economics of class action litigation”, en European Journa of Law and Economics 32(2), pp. 185-203), es decir, casos en que el valor esperado de la pretensión de cada uno de los demandantes, considerado individualmente, resulta inferior a los costos de litigar su pretensión. En cambio, el proveedor sí que dispone de incentivos para realizar estos cobros (en el ejemplo, 350 millones de pesos mensuales).

Si lo anterior resulta correcto, entonces ha de ser cierto que, con cierta frecuencia, los proveedores intentarán realizar estos cobros y los consumidores y consumidoras no judicializarán el asunto. De esta manera, entre otras, se puede explicar el atractivo de las acciones colectivas en la Ley 19.496 sobre protección de los consumidores (LPC).

II

En el ámbito nacional, la sentencia de Cencosud (Corte Suprema, rol 12.355-2011), que se aproxima al ejemplo del aumento de la comisión de la tarjeta de crédito) da buena cuenta de la utilidad de las acciones colectivas. En cambio, ciertos casos de colusión muestran los límites que presentan en términos de reparación, al menos si la reparación se entiende en los términos de la responsabilidad civil.

En Cencosud el número de personas afectadas superaba las 700.000, el costo ilegítimo ascendía a 530 pesos y se condenó a la empresa a pagar alrededor de 50 millones de dólares.

¿Cómo fue posible algo así? En mi opinión, resultó posible porque coincidieron varias circunstancias. La primera de ellas es que la información acerca de la identidad de los consumidores resultaba fácilmente accesible pues se encontraba en poder del proveedor. En segundo lugar, el proveedor también disponía de información acerca de cuánto les había cobrado ilegítimamente a cada uno de ellos. En tercer lugar, el daño se podía probar con sencillez pues corresponde al interés por el uso del dinero.

Con esas variables controladas –como si se tratara de un experimento de laboratorio- la acción colectiva desplega su potencial.

¿Qué sucede ahora si las variables no están controladas? Y para imaginar este escenario podemos volver sobre los ejemplos de la colusión del papel tisú o de la carne de pollo. 

En primer lugar, la identidad de los consumidores y consumidoras. Es cierto, un enorme número de personas –la mayoría de los habitantes de Chile- utiliza papel tisú y consume carne de pollo, pero ese estándar no es suficiente para la responsabilidad civil, necesitamos saber con precisión quiénes utilizaron estos productos. Pero no solo eso, además requerimos saber cuánto utilizaron, pues de lo que se trata es de restituirles el sobreprecio e indemnizarlos por el daño que el cobro les produjo. En la práctica, ninguna de esas dos cosas resulta posible.

Habrá que notar que la LPC exige a la sentencia: “Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones o reparaciones y el monto de la indemnización o la reparación a favor del grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando corresponda”. No basta, entonces que la sentencia señale que el sobreprecio total ascendió, imaginemos, a mil millones de dólares. Debe, además, liquidar individualmente, señalando cuánto le corresponde a cada consumidor y consumidora ¿Cómo puede hacerse esto? La respuesta debería ser a través de una fórmula. A cada consumidora le corresponde el producto de multiplicar el sobreprecio pagado por la cantidad de carne o papel tisú consumido.

Nada hay de complejo en establecer la fórmula, el problema es su utilización. Es decir, lo que tiene que hacer el interesado cuando vaya a tribunales a cobrar. Nótese que el artículo 54 D de la LPC dispone que: “La presentación que efectúe el interesado en el juicio, ejerciendo sus derechos conforme al inciso primero del artículo anterior, se limitará únicamente a hacer presente y acreditar su condición de miembro del grupo”. Por lo mismo, en ese juicio, el consumidor debería acreditar lo necesario para emplear la fórmula, es decir, que consumió los productos y cuánto consumió.

Supongamos que lo anterior fuera posible –en términos teóricos lo es, en términos prácticos, no-, aun en ese escenario, el interesado debe presentarse en juicio, pero ¿Qué sucede si son 8 millones de interesados?

III

Si las variables a que me he referido se descontrolan, entonces la utilidad de las acciones colectivas, al menos en lo que se refiere a restituciones e indemnizaciones, se diluye casi completamente. 

Por supuesto, esto no es algo que haya pasado desapercibido. En el ámbito estadounidense, que es donde este tipo de cosas se ha explorado con mayor detenimiento, se ha recurrido a mecanismos de “fluid class recovery” o “cy-près”, es decir, mecansimos de compensación más indirectos que la indemnización de perjuicios (sobre esto, en general, puede consultarse Redish, Martin, Peter, Julian y Syontz, Samantha, “Cy Pres Relief and the Pathologies of the Modern Class Action: A Normative and Empirical Analysis, en Florida Law Review, vol 62, pp. 617-665). 

Recientemente, a través de la Resolución nº 759 de 6 de noviembre de 2020, que Aprueba Circular Interpretativa sobre mecanismos alternativos de distribución de indemnizaciones, reparaciones devoluciones y compensaciones por afectaciones a los intereses colectivos y difusos, Sernac ha señalado que ese tipo de mecanismos procederían en el contexto extrajudicial.

La proposición se realiza en el marco de las facultades de interpretación administrativa que le reconoce al Sernac la letra b) del artículo 58 de la LPC y, habrá que recordar que según lo dispuesto en dicho literal “Dichas interpretaciones sólo serán obligatorias para los funcionarios del Servicio”. De esta manera, ahora es tarea de la doctrina considerar si aquello que el Sernac ha establecido como obligatorio para sus funcionarios resulta deseable para el resto de los involucrados e involucradas.

 
Iñigo de la Maza Gazmuri es profesor de derecho privado en la Universidad Diego Portales, investigador de la Fundación Fernando Fueyo, Máster en Derecho en la Universidad de Stanford y Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid.

 
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