Abogados y preparación de la prueba testimonial: ¿dónde está el límite?

A fines del 2022 destacó una noticia, que posicionó ante el público general las muchas veces desconocidas circunstancias bajo las cuales se rinde la prueba en las audiencias orales: el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago decidió anular un juicio por la afectación al derecho a un debido proceso del imputado, pues el fiscal habría estado entregando instrucciones a un testigo del caso acerca de lo que debía declarar. Esta situación fue advertida por el tribunal debido a un descuido del fiscal, quien por error compartió aquella pantalla de su computador en que constaba la conversación con el testigo, y llevó además al inicio de una investigación interna de carácter disciplinario por parte del Ministerio Público.

Más allá de este caso en concreto existe una serie de interrogantes que quedan abiertas, especialmente si se examina la situación desde la perspectiva de alguien que no está familiarizado con el funcionamiento del sistema legal. En efecto, no resultaría sorprendente que exista una fuerte desconfianza a las reuniones que puedan sostener los abogados en forma separada con los testigos, previamente a las audiencias en que prestarán su declaración, pues se advierte que en estas el abogado podría tratar de influir en la declaración, con miras a favorecer los intereses de la parte que representa en el juicio.

En esta columna se defenderá una posición contraria, conforme con la cual las reuniones previas entre el abogado y el testigo no sólo no son reprochables, ni ética, ni legalmente, sino que incluso forman parte del actuar diligente con que el abogado debe ejecutar su encargo, al menos en la medida que no cruce las prohibiciones impuestas por nuestra legislación, o que no afecte la credibilidad del testigo como fuente de información.

La representación de intereses en juicio demanda por parte del abogado un trabajo de preparación, que se expresará en la teoría del caso de que se valdrá ante el tribunal. Como resulta evidente, la preparación de este relato no puede prescindir de los elementos de hecho, pues será precisamente a partir de ellos que se efectuarán las proposiciones cuya acreditación se efectuará en el juicio. De nada le sirve al abogado conocer a la perfección el derecho, si las alegaciones que efectuará ante el tribunal no cuentan con una base en la realidad.

Como consecuencia de lo anterior, un abogado diligente buscará conocer los hechos de su caso, para lo cual le será de utilidad entrevistarse con aquellos testigos a quienes pueda tener acceso. Los testigos son una fuente importante de información, que le permiten al abogado contrastar la versión de los hechos que le presenta su cliente, y con ello presentar un caso que cuente con un mejor sustento ante el tribunal.

Sin embargo, la importancia de la entrevista previa del abogado con el testigo no se limita solo a la preparación de la teoría del caso. En un sistema sustentado en el principio de aportación de parte, como ocurre en los procesos civiles, son los litigantes quienes tienen la carga de presentar al tribunal aquellos testigos que comparecerán como parte de su prueba. Esto es importante, al menos por dos razones.

La primera, porque no debemos olvidar que los testigos son habitualmente personas ajenas al sistema legal, que desconocen por completo en qué consiste la declaración testimonial y cuáles son sus deberes. En estos términos, la labor del abogado aparece como la de un verdadero auxiliar de la administración de justicia, pues en el marco de estas entrevistas podrá entregar información objetiva al testigo, que le permitirá conocer cuál es su rol dentro del proceso, la razón por la cual es citado ante el tribunal, y lo más importante, cuáles son los deberes de colaboración con la actuación de la justicia que tiene como todo ciudadano: comparecer ante el tribunal y decir la verdad.

Lo anterior, además de facilitar su participación dentro de la audiencia, lo que comprende desde cuestiones prácticas como la modalidad bajo la cual se desarrollará y su dinámica, hasta otras más estratégicas, como que el testigo conozca el alcance de las preguntas que pueden formularle en materia de tachas o de idoneidad, o que esté preparado para un contrainterrogatorio y sepa cómo reaccionar.

En términos simples, un abogado que instruye a su testigo declarar sólo con la verdad, acerca de aquellos hechos que efectivamente conoce y sin caer en suposiciones, y que lo informa debidamente acerca del alcance y dinámica de la audiencia, no sólo está actuando en interés de su cliente, sino que incluso está favoreciendo el actuar de la justicia, pues facilita la práctica de la audiencia testimonial y mejora la calidad de la información que el tribunal recibirá, evitando, por ejemplo, que los naturales nervios que experimente el testigo en este contexto desconocido o una inadecuada comprensión acerca de su rol, priven a la declaración de mérito para acreditar aquellas circunstancias que son conocidas por el testigo.

Y la segunda, vista estrictamente desde la perspectiva de los intereses del cliente, porque la inexistencia de esta entrevista previa razonablemente debería inhibir al abogado de incorporar a un testigo dentro de su prueba. En la práctica, resulta cuestionable hasta qué punto está actuando diligentemente un abogado que desconoce qué declarará el testigo que decidió presentar, pues dicho testigo eventualmente podría incorporar en el proceso antecedentes que son desconocidos por el abogado (y que, por ende, no fueron considerados al diseñar su estrategia de litigio), sin que éste cuente con las herramientas procesales de control de la calidad de la información propias del contrainterrogatorio, si consideramos el desconocimiento que existe en nuestro sistema acerca de la figura del “testigo hostil”.

Todas estas son razones que justifican que el Código de Ética del Colegio de Abogados (“Código”) expresamente autorice a los abogados a entrevistarse previamente con los testigos, en relación a los hechos relativos a la causa en que intervenga. Los dos límites que establece la regla se refieren propiamente a una etapa intraprocesal, como ocurre con la producción de la prueba testimonial: así, el abogado no puede presentar un testigo a declarar si sabe que su declaración es falsa, pues ello importaría una infracción a sus deberes de actuar leal en el proceso; puede instruir al testigo para que declare hechos falsos. En ambos casos, la infracción a estas prohibiciones no sólo dará lugar a la responsabilidad ética y disciplinaria del abogado, sino que eventualmente puede quedar comprendida dentro de los delitos previstos en el Código Penal, referido a las falsedades vertidas en el proceso y al perjurio.

Estas reglas se ven complementadas con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, que prohíbe al abogado ofrecer o dar compensaciones económicas a los testigos, que vayan más allá de los costos en que deba incurrir para prestar su testimonio, o bien que se haga depender tales compensaciones del beneficio que pudiere representar la declaración para los intereses del cliente.

En la práctica resulta recomendable que, en caso de que el testigo pretenda reclamar aquellos gastos en que deba incurrir con motivo de su comparecencia, lo efectúe ante el tribunal donde prestó su declaración, a fin de que sea éste quien defina la cuantía de dichos gastos o costos a reembolsar por la parte, y que el pago se efectúe por su intermedio, consignándose el monto correspondiente en la cuenta del tribunal.

*Pablo Cornejo es director de FerradaNehme y profesor de Enseñanza Clínica del Derecho en la Universidad de Chile.

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