Abogados y empresarios dan una mirada a la regulación de fintech latinoamericana

En diciembre de 2022 ya se había publicado en Ecuador la Ley Orgánica para el Desarrollo y Control de los Servicios Financieros Tecnológicos y más de 3 años antes, en México, en marzo de 2018, había entrado en vigencia la primera regulación de fintech en Latinoamérica, con la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera.

Sólo a inicios de 2023 se publicó en Chile la “Ley Fintech” (Ley 21.521), que lo convirtió en el tercer país de la región en contar con una normativa específica en esta materia.

Federico Santos Cernuda, director general de Toka Fintech, considera que los motivos por los que México logró ser uno de los primeros países latinoamericanos en tener una regulación de tecnofinanzas obedece a que tiene una alta población y una economía dinámica y creciente: “Esto hizo que muchas empresas no reguladas empezaran a llevar a cabo actividades prohibidas o que estaban reguladas y reservadas a ciertos participantes, por ejemplo bancos, como la captación de recursos y el establecimiento de cuentas con saldos, que servían para transaccionar fuera del mundo regulado. Creo que esto llevó al regulador mexicano a tener que adelantarse para regular este tipo de entidades y actividades”.

En el caso de Chile, Ignacio Pera, socio y director del área de fintech de Dentons, opina que la existencia de una regulación fintech tan amplia se debe a que ese país tiene una industria financiera “particularmente innovadora con un sector fintech lo suficientemente maduro”. Además, Chile tendría un regulador que asume su rol como elemento catalizador para la regulación de nuevos mercados: “Por lo demás, nuestro sistema financiero cuenta con altos niveles de bancarización —alrededor del 90%— y un nivel de tecnologización bastante alto, con transferencias instantáneas hace más de 15 años, elementos que contribuyen al desarrollo del mercado fintech”, añade.

Asimismo, otros países de la región han tomado medidas regulatorias para hacer frente al auge de los servicios de tecnofinanzas en el mercado latinoamericano. En tal contexto, siendo el inicio de 2024, consultamos a abogados, economistas y empresarios en el área, como así también la “Guía Comparada sobre Fintech”, publicada en diciembre de 2023 por Compliance Latam, para poder darnos una idea del “estado del arte” de la regulación fintech en Latinoamérica.

Regulación confusa

Juan Carlos Zamalloa, economista y exdirector de Instrumentos Financieros del Ministerio de la Producción del Perú, explica que en el país el boom fintech ocurre a partir de 2017 y aunque actualmente no cuentan con una normativa general específica en la materia, eso no implica que funcionen de forma desregulada: “La mayoría de los servicios financieros ya cuentan con una regulación y las fintechs se mueven de acuerdo a ello. Existían algunos aspectos obsoletos como requerir oficinas físicas para el servicio de préstamos y cambio de divisas, lo cual fue actualizado con miras a la realidad de las fintechs”.

El economista señala que también tienen regulaciones que engloban aristas especificas como las billeteras digitales, sandbox regulatorios y licenciamiento para bancos sin oficinas que funcionan en web, las cuales si bien no están unidas en una sola gran normativa, sí regulan aspectos de la industria fintech de manera separada.

También se ha regulado el crowfunding. Con el Decreto de Urgencia 013-2020 se crearon normas para tales tipos de empresas fintech: “La reglamentación de esta normativa tuvo mucha discusión, puesto que la norma con rango de ley, así como la propuesta de reglamento, eran una copia de la norma española, teniendo aspectos que no son aplicables a la realidad peruana”.

En opinión de Zamalloa, el resultado fue un marco normativo poco atractivo, sobrerregulado, que encareció los costos y que excluye a las empresas de crowdfactoring que sí se hubieran beneficiado de ella, lo que llevó a discusiones entre empresarios y representantes del gobierno.

“Se sostuvieron conversaciones con el Ministerio de Economía y Finanzas, la Superintendencia de Banca, la Superintendencia del Mercado de Valores y el Congreso, para sentar una posición de que la regulación que se necesita debe ser promotora y basada en el servicio, puesto que ‘fintech’ es una etiqueta que engloba una enorme y variada cantidad de empresas, por lo que la regulación debía recaer en aquellas que reciban dinero del público, mas no en las que actúen con fondos privados, las que ya tienen una regulación propia”, detalla el economista.

El miedo a que una regulación general estanque al mercado de las tecnofinanzas es otro de los motivos, según Zamalloa, del porqué no se ha implementado una: “Es difícil considerar una regulación general, puesto que ‘fintech’ es una etiqueta que engloba una enorme y variada cantidad de empresas que han optado por introducir componentes tecnológicos a servicios financieros que en su mayoría ya existen. Sin embargo, existe una necesidad de dar marco jurídico para atraer inversiones, por lo que convendría una regulación simplificada similar a la de factoring que existe en Perú”.

Concientización e interpretación

“En Argentina, debido a circunstancias macroeconómicas y de dificultad de acceso a los servicios bancarios tradicionales, el ecosistema fintech crece todos los años de manera exponencial. La baja bancarización, el trabajo informal y el uso extendido de dinero en efectivo, entre otras causales, generan una combinación propicia para el desarrollo de la tecnología aplicada a las finanzas” explican miembros de la firma Beccar Varela en la guía de Compliance Latam.

Según un informe del Banco Central de la República Argentina, de junio de 2023, la industria está compuesta por 330 empresas, de las cuales 240 forman parte de la Cámara Argentina de Fintech. En tal contexto, el país no cuenta con una regulación de tales servicios, por lo que funciona bajo la interpretación que hace el Poder Judicial al aplicar diversas leyes a las fintechs.

“Los puntos claves regulatorios actuales se centran en la registración, el cumplimiento de regímenes informativos, la prevención del fraude, la prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, el conocimiento del cliente o KYC, la gestión y control de riesgos en seguridad de la información, la protección de usuario de servicios financieros, protección de datos, entre otros. A esto se suma la responsabilidad penal empresaria y la necesidad de planear un programa de compliance adecuado y eficiente para evitar la comisión de delitos”, dice Soledad Vanzan, miembro del área legal de la fintech Suga.

La falta de una regulación integral en el país presenta beneficios y desventajas para Vanzan: “Puede verse como una oportunidad para testear las necesidades de la industria en sus diferentes áreas, probando y mejorando los productos en el mercado, generando una adaptación progresiva y orgánica entre los actores del ecosistema”. Pero también advierte sobre la desventaja de no contar con una norma integral, lo que muchas veces llevaría a la “sobreproducción normativa”, con adaptaciones permanentes, lo que se terminaría traduciéndose en un “enorme esfuerzo interpretativo para la fintech y el consecuente proceso de implementación, que demanda recursos capacitados, tiempo y dinero”.

La abogada comenta que ha ocurrido una concientización en los últimos en años en Argentina, sobre todo acerca de la importancia de tener tecnologías financieras seguras, para lo cual habría que agradecer al trabajo de la Cámara Argentina de Fintech: “La Cámara se encuentra en un proceso de construcción de espacios de diálogo, trabajo conjunto y capacitación permanente, que permite educar tanto al regulador como a la industria, generando consensos que son necesarios establecer previamente a cualquier regulación”.

En el caso de llegar a existir una ley fintech en Argentina, Vanzan considera que debería fomentar la inclusión financiera y la innovación, teniendo como base el principio de neutralidad tecnológica, en cuanto al tipo de tecnología a aplicar o el desarrollo de las mismas, ya que pueden correr el riesgo de convertirse en obsoletas muy rápidamente: “En una industria que busca generar herramientas que solucionen problemas de los usuarios como realizar pagos, tomar un préstamo, invertir, entre otros, se debería trabajar colaborativa y colectivamente en Latam para construir regulaciones similares, que no impliquen un obstáculo cuando las empresas buscan expandirse”.

La situación en Colombia

Juan Carlos Naranjo, abogado corporativo de Suncolombia e investigador del Observatorio en Derecho Financiero de la Universidad Nacional de Colombia, comenta que en su país se han intentado realizar avances en regulación fintech, pero que no han llegado muy lejos.

“Considero que desde los mismos actores políticos se desconoce el funcionamiento y la velocidad con que avanza el ecosistema. Los mayores intentos se han realizado para ciertos segmentos y productos desde los Sandboxs, pero no se han materializado en una regulación específica, ni mucho menos en una que comprenda todas las necesidades y brinden la flexibilidad que requiere el sector”, explica Naranjo.

Para el investigador, el mercado fintech colombiano se caracteriza por sus activos virtuales en general y remesas, motivo por el cual los servicios de tecnofinanzas del país reciben divisas, existiendo plataformas que han reducido los costos de estas transacciones. También existirían otras, que ofrecen soluciones acudiendo a los activos virtuales: “Sin embargo, se deja de lado las obligaciones inherentes a las operaciones transfronterizas”.

Naranjo también considera que un marco regulatorio general sería favorable para las fintechs en Colombia: “De ese modo, se podría incluso incentivar la inversión en el sector, por ejemplo, con la creación de incentivos tributarios, como ya existen para el caso de proyectos de i + D con entidades educativas. La regulación podría también determinar los límites que tendrían las fintechs en su operación, lo que mitigaría el riesgo jurídico que pueda existir en ciertos casos y brindaría confianza a terceros”. propone.

¿Han funcionado las regulaciones?

“El ingreso de los servicios financieros digitales en el Ecuador ha sido un reto para la creación de regulaciones que permitan un establecimiento adecuado de las empresas fintech. Es por este motivo que la Ley Fintech establece en su Disposición General Primera que las fintechs que deseen ingresar en el mercado ecuatoriano, deberán solicitar una autorización temporal para realizar operaciones en un Sandbox regulatorio”, explica Pedro Gómez de la Torre, director de Bustamante Fabara, en la guía de Compliance Latam. Di bien las Sandboxs permitirían una creación rápida de servicios de tecnofinanzas, también podrían generar una sobrerregulación, debida en gran parte el crecimiento acelerado, dice.

En México, Federico Santos Cernuda opina que lo único que ha funcionado de la regulación nacional es el reconocimiento de los servicios de tecnofinanzas como parte del sector financiero, pero considera que la regulación es poco propicia para el crecimiento del mercado fintech.

“Se ha hecho prácticamente una regulación espejo a la de los bancos, lo que la hace insostenible para la dinámica fintech, pues es muy cara y, sobre todo, sigue estando muy ligada a los medios físicos; no recoge la necesidad de inclusión financiera que urge en el país y establece limitantes operacionales, transaccionales y de producto que las hace poco atractivas en comparación a los bancos”, critica.

La situación en Chile sería mejor, de acuerdo a Ignacio Pera (Dentons), ya que las fintechs y la banca suscribieron un acuerdo marco para el intercambio seguro de información para clientes que consintieran en ello, lo que podría llevar a la creación de un sistema de finanzas abiertas. A pesar de ello, Pera considera que es muy temprano para analizar si la Ley Fintech ha tenido efectos negativos o positivos en el mercado.

“La vigencia de la ley es diferida, los títulos que regulan los servicios fintech y el sistema de finanzas abiertas entrarán en vigor una vez que la Comisión para el Mercado Financiero dicte la normativa complementaria necesaria para implementar ambos títulos. Sin perjuicio de lo anterior, uno de los aspectos más innovadores de esta ley es su modularidad y proporcionalidad”, explica Pera.

El abogado señala que la modularidad implica que la ley no pretende regular una industria completa, como ocurre con los bancos o compañías de seguros, sino que identifica una serie de actividades que son comunes a los prestadores de servicios fintech, relacionados con la intermediación de instrumentos financieros o los financiamientos colectivos, y los regula de manera separada.

Por otro lado, la proporcionalidad implicaría que la aplicación de los distintos requisitos se realizará dependiendo de la afectación a la fe pública de la empresa regulada, así como el número de clientes, volumen transaccional y volumen de ingresos.

 
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