Tendencias internacionales en colusión y libre competencia

SofieLeyla Tha

Sofía Martin Leyton

La colusión es de aquellas conductas que merece mayor reproche contra la libre competencia, dijo Claudio Moraga, vicedecano de Derecho de la Universidad de Chile.

¿Por qué? Porque sus resultados son subida de los precios, concentración de mercado y la reducción de los incentivos al desarrollo. Finalmente, el PIB se ve afectado a la baja, entre otros fenómenos.

Además, la falta de competencia afecta a los sectores vulnerables, dijo, porque su mayor cantidad de ingresos se destina a mercados en los cuales existen indicios de atentados a la libre competencia. Y mencionó el “caso pollos”, la colusión de las farmacias, del mercado del papel tissue (papel higiénico), y el de las cadenas de supermercados para fijar precios de las carnes.

A mediados de 2016 se aprobó la Ley 20.945. La modificación contempla entre 3 años y 1 día y 10 años de privación de libertad, con inhabilitación para ejercer varios cargos, y que quedarán liberados de ello quienes primero hayan entregado información, así como contarán con penas rebajadas quienes lo hayan hecho en segundo lugar, consolidándose así la delación compensada.

Carteles y prácticas concertadas

Enrique Vergara, presidente del Tribunal de Libre Competencia, dijo que la confidencialidad de quienes aportan información es imprescindible y lo complejo que es determinar los perjuicios y los afectados por la conducta anticompetitiva.

También dijo que si bien se había incorporado en la ley de manera explícita los acuerdos concertados, la figura exigía hubiera un acuerdo y que se abusara del poder, lo que era muy difícil de acreditar: “Dichas imprecisiones fueron corregidas en la reforma de 2009, se dijo que debían ser entre competidores y se eliminó el abuso. Nuevamente la jurisprudencia de adelanta. Por último, la modificación de 2016 permitió que no sea necesario acreditar los perjuicios, porque basta que dos o más competidores se ponga de acuerdo”.

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“Hoy contamos con un ente con facultades intrusivas que permiten investigar y llegar a información a la que no se llegaría de otra manera. Ello es disuasivo, al igual que el aumento de las multas, que han subido, fijándose criterios que siguen los estándares internacionales”, añadió Vergara.

También abordó el estándar de prueba y el estándar de convicción, los cuales al no estar definidos en la ley, han debido ser desarrollados por la jurisprudencia. La evolución es un continuo, dijo: “Las penas privativas de libertad van a plantear una serie de preguntas que se despejarán con el tiempo. No es lo mismo pagar una multa que ir a la cárcel, pero el número de casos que va a tribunales es bajo y más bajo aún es la privación efectiva de libertad”.

Por último, acotó: ¿Qué pasa con los precios, la mejoría en calidad o la entrada de nuevos actores competidores, tras haber aplicado medidas de anticompetencia?

Criminalización de los carteles duros

Felipe Irarrázaval, Fiscal Nacional Económico, dijo que desde un convenio firmado el año pasado, comprometió recursos con el RegCom, porque creen que deben tranajar con las universidades para la investigación sobre los temas de libre competencia.

Con el apoyo de 3 informes expertos, esta guía entrega criterios orientadores para identificar caso a caso cuándo deben ser llevados al mundo penal, de modo que sea proporcional

El borrador de guía de querella fue publicado en febrero y hubo plazo para hacer observaciones hasta mediados de abril.

“Hay que dar garantías a las empresas que de buena fe quieren deciden entrar al mecanismo de delación compensada, donde están sometidas a una serie de obligaciones, incluida la colaboración en sede penal, cuando hayan entregado información precisa y veraz”.

La otra cara de la moneda es que frente a las dificultades que impone la norma, “ello incentiva que las partes sofistiquen sus conductas elusivas de la ley y anticompetitivas”.

La cooperación entre autoridades en estos procesos no se materializaría de manera automática, aun cuando la colaboración entre agencias es necesaria y posible: Ministerio Público, policías y tribunales. Ello incrementaría la necesidad de la especialización de las labores de cada uno, “sin perjuicio de desconocer la seriedad de las labores de la Fiscalía Nacional Económica”.

Se han facilitado las piezas de los expedientes que no sean confidenciales, contó. Y añadió: “Es deber de la Fiscalía responder la confianza pública para desbaratar los carteles de manera eficiente y lograr sentencias condenatorias, pero se procurará que esta nueva herramienta resguarde las protección de la libre competencia, con razonabilidad y proporcionalidad en la sanción. La evidencia internacional muestra la dificultad de la vía penal. El caso inglés lo demuestra”.

“El éxito de la política de criminalización no se mide por el número de artículos de prensa ni la cantidad de tuits”, enfatizó.

“No hay otro disuasorio mejor que el riesgo de ser encarcelado”

El profesor de la Universidad de Leeds (Reino Unido), Peter Whelan, irlandés, dijo que diferentes jurisdicciones tienen sus propias particularidades y no podríamos pretender que ciertas soluciones apliquen perfectamente en otros países.

No todos están a favor de la criminalización de actividades de los carteles, añadió. La justificación primaria para aplicar sanciones criminales a un cartel, según Whelan, son que son las más “deferentes” a las políticas antitrust y mandan un mensaje a ejecutivos de otras industrias: “Y no hay otro disuasorio mejor que el riesgo de ser encarcelado”.

La literatura, prosiguió, requiere que la multa esté relacionada con los ingresos futuros. Pero el cálculo no es fácil; la gente pierde sus trabajos y los accionistas, el valor de sus acciones: “El costo social es muy grande”.

Algunas personas individuales puede que no quieran caer en la figura. Debe haber algo en que la empresa paga que el individuo quiera correr el riesgo dándole bonos u otros beneficios.

La idea detrás de toda política y normativa sería que los ejecutivos estén tan preocupados de no caer en sanciones penales, que no entren en prácticas anticompetitivas.

No obstante, como se trata de delitos contra la economía, y no de crímenes como la violación o el homicidio, recomendó ser cuidadosos al tratar la criminalización.

Estados Unidos vs la Unión Europea

La sanción en Estados Unidos es de un máximo 10 años de cárcel, dijo la académica Franziska Weber, de la Universidad de Hamburgo: “La realidad es e que 1969 fue la última vez en que se condenó a alguien por abuso de posición dominante”.

La responsabilidad individual es la piedra angular de la exigencia de cumplimiento, añadió, y contó que se han dictado condenas de hasta 5 años de prisión.

En cuanto a la extradition, las autoridades la persiguen, cuando las legislación se los permite.

“En la Unión Europea, por el contrario, tenemos que gran número de países no tiene sanciones penales: BE, BG, LV, LT, ES, NL, FIN, SWE; tenemos que ser cuidadosos en cuanto hay países que no lo tienen y otros sí”, agregó.

En otros, el máximo es de 10 años, pero porque ha habido presiones, dijo. Lo atribuyó a una señal que se ha querido mandar al mercado. “Las condenas suelen tener una sanción alternativa que no lleva a prisión efectiva”, aclaró.